河南高院建工案件司法指導文件匯編

河南高院關于建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2023）

河南高院發布建設工程糾紛案件中鑒定的啟動與審查要點（2023）

河南高院民二庭關于審理建設工程領域買賣、租賃合同糾紛案件若干疑難問題解答（2022）

河南省高級人民法院建設工程案件審判工作座談會綜述（節選）（2022）

河南省高級人民法院關于強化建筑領域糾紛案件實質性化解的工作指引（2021）

河南省高院關于實際施工人相關問題的會議紀要（2020）

河南高院關于建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2023）

1、在施工合同無效的情況下，合同中約定的質量標準、付款時間等條款如何適用？

答：《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條規定，“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”因此，在建設工程施工合同無效的情況下，施工合同中關于工程款、付款時間、質量標準、建設工期等內容可以參照適用。

2、在施工合同無效的情況下，合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息如何適用？

答：在施工合同無效的情況下，如果當事人主張按照合同約定支付逾期付款違約金或者逾期付款利息的，應向其釋明主張合同無效后的逾期付款損失賠償，并可以參照合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息等內容，結合雙方過錯程度確定逾期付款損失的大小。

3、在施工合同無效的情況下，合同中約定的質量保證金返還期限能否參照適用？

答：建設工程質量保證金具有擔保性質，根據建設工程質量保證金管理制度規定，建設工程施工合同無效后并不免除承包人的工程質量缺陷責任，故施工合同中約定的質量保證金返還期限可以參照適用。

4、由于建設工程設計變更等原因引起工程款發生變化而另行訂立協議，是否屬于對中標合同實質性內容的變更？

答：雖然《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”但是，由于建設工程設計變更等原因引起的工程量、工程款等發生的變化，屬于在施工過程中發生的招投標時難以預見的變化，應當允許雙方當事人補充協商。故當事人只要不是為了故意規避招投標法律規定，就設計變更而另行訂立的協議不屬于背離中標合同的實質性內容。

5、對于建設工程轉包或違法分包合同中約定的“工程款待業主支付后再予支付”的背靠背條款應如何適用？

答：合同中約定的“工程款待業主支付后再予支付”內容，屬于附期限支付工程款的約定，需要考慮約定該條款時雙方當事人的期限利益。

但轉包人或違法分包人不能因為該條款約定而怠于向發包人主張權利，使合同相對人的期限利益長期得不到實現。因此，無論轉包或違法分包合同是否有效，如果轉包人或違法分包人在合同履行中怠于行使權利主張債權，妨礙轉包或違法分包合同相對人權利實現的，其又依據該條款約定抗辯不支付工程款的，不予支持。轉包人或違法分包人在合同履行中是否存在怠于行使權利的情形認定，可以參照代位權制度的相關規定，并由實際施工人承擔舉證責任。

實踐中，一些合同中還約定有“發包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向實際施工人支付”等條款內容，屬于附條件支付工程款的約定，需要考慮該條款約定的付款條件是否成就以及是否存在阻礙條件成就的情形。如果在合同履行中存在轉包人或違法分包人怠于向發包人行使權利主張債權，使合同所附的成就條件得不到實現的情形，而轉包人或違法分包人依據該條款約定抗辯不支付工程款的，則屬于以不作為的方式阻礙條件成就，不予支持。

6、建設工程多層轉包中，實際施工人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款？

答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人僅限于轉包和違法分包兩種情形，不包括借用資質及多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人。即多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人不能突破合同相對性原則請求發包人承擔責任，更不能向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款。根據合同相對性原則，實際施工人只能向與其有合同關系的轉包人、違法分包人主張權利。

7、發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的性質？執行程序中如何處理?

答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的發包人在欠付建設工程款范圍內對實際施工人承擔的責任，可以理解為工程款支付責任，不能認定為連帶責任、共同責任或者補充責任。在執行過程中，只要不超過發包人欠付總承包人工程款的范圍，可以直接執行發包人，不用考慮發包人和其他被執行人之間的執行順位和比例問題。

8、實際施工人請求發包人承擔責任，對發包人欠付工程款的數額應當由誰承擔舉證責任？

答：根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。一般情況下，發包人作為向承包人支付工程款義務的當事人，應當對其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具體數額作出抗辯，并承擔相應的舉證責任。但在實際施工人突破合同相對性原則向發包人主張欠付責任的情況下，實際施工人對發包人的抗辯不予認可的，仍由實際施工人對發包人欠付承包人工程款數額承擔舉證責任。如果無法查明發包人欠付承包人工程款具體數額，不應判決發包人對實際施工人承擔責任。

9、工程施工中，借用資質的實際施工人經常以工程轉包的面目出現，與違法轉包、分包的實際施工人如何區分界定？

答：實踐中，對兩者的區分主要是看實際施工人有沒有參與前期的磋商、投標和合同訂立。借用資質的實際施工人一般都會參與前期的磋商、投標和施工合同訂立等，而工程轉包中的實際施工人一般不參與前期的磋商、投標和施工合同訂立等，往往是由承包單位承接到工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人。

10、在實際施工人未出現的情況下，出借資質的企業能否以自己的名義索要工程款，是否需要實際施工人的授權？

答：出借資質的企業起訴發包人符合合同相對性原則，出借資質的企業以自己的名義索要工程款不需要取得實際施工人的授權。如果實際施工人不同意出借資質的企業單獨起訴發包人主張工程款，可以要求參加訴訟主張權利。人民法院也應當追加實際施工人為有獨立請求權第三人。經審理查明涉案工程確由實際施工人完成，實際施工人與發包人已形成事實上建設工程施工合同關系的，應當判決發包人直接向實際施工人支付工程款，不宜再以合同相對性為由判決發包人向出借資質的企業支付工程款。

11、出借資質的企業沒有截留工程款，應否向借用資質的實際施工人承擔責任？

答：借用資質的實際施工人明知其與出借資質的企業是借用資質關系，此時雙方之間不存在真實的發承包關系。因此，實際施工人向出借資質的企業主張工程款的，不予支持。但如果因合同約定或實際履行過程中發包人將工程款支付到出借資質的企業賬戶，出借資質的企業截留工程款不予支付的，實際施工人可向出借資質的企業主張被截留部分的工程款。如果出借資質的企業沒有截留工程款的，無需向實際施工人承擔責任。

12、建設工程勞務違法分包人應否對工人工資承擔連帶責任？

答：建設工程領域的農民工工資糾紛嚴格意義上屬于農民工追索勞動報酬的勞務合同糾紛，不屬于建設工程合同糾紛，可以適用《保障農民工工資支付條例》規定。《保障農民工工資支付條例》規定的建設單位對拖欠農民工工資的先行墊付和清償責任、施工總承包單位對拖欠農民工工資的（先行）清償責任及施工單位因出借資質拖欠農民工工資的清償責任，并非建設工程合同糾紛的連帶責任。建設工程勞務違法分包人屬于建設工程實際施工人，應按照建設工程合同糾紛處理。因此，建設工程勞務違法分包人不對工人工資承擔連帶責任。

13、施工班組長按照勞務合同主張權利，將發包人、總承包人、合同相對人一并起訴，并引用《保障農民工工資支付條例》規定，要求發包人、總承包人先行清償，如何處理？

答：僅作為工人代表，組織工人進行施工作業，正常領取工資獲取報酬的施工班組長，不屬于實際施工人，相應的訴訟不屬于建設工程施工合同糾紛，而應屬于勞務合同糾紛，可以依據《保障農民工工資支付條例》規定要求發包人、總承包人先行清償。

如果施工班組長在工程中投入和收益不限于勞動及勞動報酬，在工程項目中實際投入資金、少量設備材料和勞力，獲取一定的利潤，實際上屬于勞務分包的實際施工人。該情形下的施工班組長依據勞務合同主張權利，屬于建設工程施工合同糾紛，不能依據《保障農民工工資支付條例》規定要求發包人、總承包人先行清償。

14、多人合伙的實際施工人在其他合伙人下落不明的情況下，能否以自己的名義單獨主張工程款？

答：在其他合伙人下落不明的情況下，應當允許部分合伙人以自己的名義單獨主張工程款。事后，其他合伙人可以依據與主張工程款的合伙人之間的內部關系另行主張權利。需要注意的是，參與施工合同簽訂和實際施工的合伙人，其上手轉包人或違法分包人基于合同信賴利益一般不會對其訴訟主體資格提出異議，但未參與合同簽訂的合伙人以自己名義起訴，需要提供充分證據證明其合伙人身份。

15、實際施工人與轉包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程款計價標準不明，能否以發包人與前手承包人簽訂施工合同標準認定工程款？

答：《中華人民共和國民法典》第五百一十條、第五百一十一條規定“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。”“依據前條規定仍不能確定價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。”在實際施工人與轉包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程款計價標準不明的情況下，可按照上述工程款漏洞填補規則處理。同時，在工程轉包或違法分包的情況下，轉包人或違法分包人向實際施工人支付的工程款，一般不會超出其從發包人處應得的工程款。因此，從交易習慣角度考慮，在約定不明的情況下，實際施工人與轉包人或違法分包人的計價標準可以參照發包人與承包人合同約定的標準，同時應防止價格倒掛。

16、發包人支付給承包人的商票到期未被兌付，承包人將未兌付商票金額計入欠付工程款中起訴的，是按照未付工程款處理，還是告知承包人按照票據糾紛另行主張權利？

答：商業匯票只是發包人支付工程款的一種方式。一般情況下，承包人接受發包人開出商票并到期兌付的，或者已將商票背書轉讓的，應視為發包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兌付或出票人拒絕兌付的，除因承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身過錯被拒絕兌付外，發包人的付款行為并未實際完成，仍應承擔相應數額的付款責任。因此，承包人有權將未兌付商票金額計入欠付工程款中一并起訴，也有權按照票據糾紛另行主張權利。基于訴訟便利原則和訴訟權利處分原則，在承包人已經起訴的情況下，可將未兌付商票金額計入欠付工程款中一并處理，同時應當判令承包人退還商票，不應再告知當事人依票據糾紛另行主張權利。

17、雙方合同約定以審計為結算依據，在當事人起訴時尚未審計的，能否對工程造價進行鑒定？

答：雙方施工合同約定以審計為結算依據的，對雙方當事人具有約束力。但是，如果因發包人原因未進行審計或者發包人怠于履行合同約定配合審計義務，導致未能審計或者未能完成審計的，承包人可以起訴通過工程造價鑒定進行工程價款結算。

18、當事人在施工合同中約定，發包人收到竣工結算文件后應在約定的期限內答復，但卻沒有約定逾期不答復的法律后果的，能否適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規定認定工程款？

答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規定“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。”從文義解釋看，工程款結算中的默示條款，不僅包括發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復的默示行為，還必須包括默示行為的法律后果，即發包人在約定期限內逾期不結算的，視為認可竣工結算文件的明確意思表示。雙方當事人沒有約定默示行為后果的，即沒有明確約定“視為認可承包人提交的結算文件的”，發包人逾期不予答復的僅構成違約，不能適用該解釋規定。需要說明的是，最高人民法院也專門就此出臺答復意見，該解釋規定的默示條款不包括住建部示范合同文本中的通用條款的約定內容。

19、實際施工人為自然人時能否取得建設工程造價中的規費？施工合同中約定安全文明措施費、社保費不計取的，實際施工人為自然人主張時應否支持？

答：工程造價定額標準僅是提供給當事人確定工程款的推薦性、參考性標準。工程造價定額標準中的規費、措施費、社保費、稅金僅是確定工程款的組價項目。當事人在確定工程款時，可以約定其中的個別組價費用項目不計取，如約定社保費、安全文明措施費等不計取，規費按照某一年度標準計取等。如果當事人約定對工程造價定額標準中的個別組價費用項目不計取的，應為雙方對工程款的約定或者為承包人對發包人的讓利，對雙方當事人具有約束力。如果當事人約定按照工程造價定額標準結算工程款的，工程規費、措施費、社保費、稅金等均屬于工程款的組成部分，則上述造價費用均屬于當事人應得的工程款，而無需考慮實際施工人是自然人或者是有施工資質的企業。

20、施工合同約定的工程質保金預留比例高于《建設工程質量保證金管理辦法》規定的質保金預留比例，是否有效？

答：《建設工程質量保證金管理辦法》屬于部門規章，該辦法中關于質保金預留比例的規定屬于管理性規定，不影響當事人在施工合同中約定質保金預留比例內容的效力。故當事人在施工合同中約定的質保金預留比例高于《建設工程質保金管理辦法》規定的質保金預留比例的情形，屬于當事人意思自治范圍，對雙方當事人具有拘束力。

21、施工合同中對工程質保金返還期限約定不明，承包人起訴主張支付工程款時工程竣工已超過2年不滿5年，工程質保金如何處理？

答：建設工程質量缺陷責任期與保修期，是兩個有關聯但并不相同的概念。缺陷責任期，是指承包人按照合同約定承擔工程質量缺陷修復義務、發包人保留工程質量保證金的期限。在責任期結束后，承包人可依法依約收回質保金。缺陷責任期的時間一般不超過2年。而保修期是指承包人對自己所完成工程的保修期限，超過保修期，承包人無義務實施保修。《建設工程質量管理條例》規定，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十七條規定，“有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。”因此，工程質保金的返還是以工程缺陷責任期屆滿為支付條件，并不以工程保修期限屆滿為支付條件。因此，在當事人對工程質保金返還期限沒有約定或約定不明的，可按照該條規定第一款第二、三項處理，無需考慮工程保修期限。當然，如果當事人約定質保期滿退還質保金的，應當按照約定時間返還。

22、建設工程未經竣工驗收，發包人以經營需要為由使用是否屬于擅自使用？部分使用建設工程能否認定為擅自使用？其他未使用部分的質量問題，發包人能否主張權利？

答：首先，未經竣工驗收合格的建設工程不得交付使用。發包人以經營需要為由使用建設工程的情況屬于擅自使用。其次，發包人僅對其擅自使用部分的建設工程，不能再以工程質量不符合約定為由主張權利，而對于未使用部分的建設工程，發包人仍可以主張權利。其三，發包人擅自使用行為僅產生推定工程質量合格的法律效果。如果在發包人擅自使用前就發現工程存在質量問題，也已要求承包人修理，但承包人拒絕修理的，發包人使用后仍可向承包人主張權利。其四，如果建設工程的地基基礎工程和主體結構工程存在質量問題，承包人應當在建設工程的合理使用年限內承擔民事責任，不受建設工程是否竣工驗收及發包人是否擅自使用的影響。

23、承包人主張工程款時建設工程尚未超過保修期，發包人主張將在工程保修期內自行維修或委托第三方維修支出的維修費用從工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，還是告知雙方待保修期屆滿后另行按工程質量保修處理？

答：發包人承認拖欠承包人工程款，但以建設工程存在質量問題產生維修費用為由扣除相關維修費用，實質上是主張減少支付工程款，并未超過承包人的訴訟請求范圍，屬于同一法律關系，應當認定為抗辯。發包人在工程保修期內已通知承包人維修而承包人拒絕修復的，發包人可以依據支出維修費用的有效證據主張減少支付工程款，并在承包人主張工程款的案件中一并處理。

24、工期延誤損失除鑒定外，可否通過當事人舉證予以認定？因工期延誤造成人工、材料價格調差可否根據工期延誤的責任予以分擔？

答：除了通過鑒定確定工期延誤損失外，對工期延誤損失也可以通過其他方式舉證予以證明。因工期延誤造成人工、材料價格調差，可以根據造成工期延誤的原因、工期延誤與損失之間存在因果關系、當事人的過錯等因素，由發包人和承包人按過錯比例承擔責任。

25、加蓋技術資料專用章的工程量對賬單能否直接采用？實踐中，加蓋承包單位項目部印章的合同是否對承包人有約束力？能否認定構成表見代理？

答：首先，技術資料專用章具有特定用途,通常用于設計圖紙、會審記錄等有關工程資料上，一般不能用于對外簽訂合同、對賬結算價款等。因此，加蓋此章的工程量對賬單，要堅持認人不認章，在不能確定蓋章人的身份或者權限的情況下，一般不能作為確認工程量的依據，但如果雙方在工程施工中曾經多次使用，符合雙方交易習慣的，亦可認定加蓋此章的文件資料的效力。

其次，對于合同中加蓋的承包單位項目部印章以及承包單位印章的效力，也要堅持認人不認章，應當審查參與訂立合同或者加蓋印章的人員是否有承包單位的相應授權，在合同上加蓋印章是否屬于承包單位的真實意思表示等，并根據代表或代理的相關規則來確定合同的效力，不能簡單根據加蓋印章的情況認定為承包單位的行為。如果簽約人員或者加蓋印章的人員為承包單位有代表權或代理權的人員，則對承包單位具有約束力。如果簽約人員或者加蓋印章的人員無承包單位代表權或代理權，則按照是否構成表見代表或表見代理處理。

再次，加蓋項目部印章僅是表見代理的外觀特征之一，并不是認定構成表見代理的充足條件。要審慎認定表見代理，除要嚴格審查是否形成具有代理權的充足表象，還要符合相對人主觀上善意且無過失的構成要件，不能僅以加蓋有項目部印章就認定構成表見代理。

26、實際施工人能否主張建設工程價款優先受償權？

答：實際施工人不屬于《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定的與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，不享有建設工程價款優先受償權。

27、施工合同中約定承包人先開具發票、發包人后付款。承包人在未開具發票的情況下，發包人是否有權拒付工程款？

答：合同約定對雙方當事人具有約束力，發包人可以據此主張先履行抗辯，不承擔開具發票前的因未支付工程款而產生的違約責任。但發包人支付工程款是主要合同義務，在訴訟階段再以此為由抗辯不支付工程款缺乏正當性。在案件審理中，應向發包人釋明提出由承包人開具發票的訴訟請求，一并處理。若經釋明，發包人仍不請求承包人開具發票而堅持抗辯不支付工程款的，不予支持。

河南高院發布建設工程糾紛案件中鑒定的啟動與審查要點（2023）

編者按：在建設工程施工合同糾紛案件的審理中，涉及的工程造價、工程質量、工期和停窩工損失費用等專門性問題，屬于案件基本事實且往往需要進行鑒定。而工程鑒定的啟動和審查直接涉及當事人的程序權利和實體利益，影響訴訟的進程、方向和案件處理結果。同時，由于工程鑒定的材料多、周期長、專業性強，實踐中對是否應當進行鑒定以及對鑒定意見如何進行審查等把握不準，導致建工案件審理中出現的問題也比較多。針對建設工程鑒定中的主要事項和關鍵問題，省法院民四庭經充分調研，征求意見，討論形成了具體的工作思路和方法，以期為全省法院建設工程鑒定工作提供參考，有效提升建設工程糾紛案件的審判質量和效率。

一、應當鑒定和無須鑒定的情形

對當事人有爭議的工程造價、工程質量、損失數額、工期、修復費用等專門性問題，不通過鑒定無法查明且屬于本案基本事實，應當進行鑒定。但以下情形無須進行鑒定：

1.當事人已對工程價款進行了結算，結算報告已經當事人簽字認可，或當事人對工程價款、欠款數額已達成一致協議；

2.當事人在專用條款中明確約定，發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復視為認可竣工結算文件，且承包人已經按照約定提交了竣工結算文件而發包人未依約答復的；

3.當事人對爭議事項已經共同委托有關機構、人員出具咨詢意見且明確表示受該咨詢意見約束；

4.當事人明確約定按照固定總價或單價結算工程款，而承包范圍未發生變化或未超出約定風險范圍，且不存在約定調整工程價款情形的；

5.建設工程經竣工驗收合格后，發包人又以施工工程質量不符合約定為由提出質量異議的，或者建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后又以使用部分質量不符合約定為由提出質量異議的，但有證據證明在建設工程的合理使用壽命內的地基基礎工程和主體結構出現質量問題的除外；

6.當事人約定工程價款的結算以第三方結論，如財政評審、工程審計等為依據，相關財政評審、審計結論已出具的，但有證據證明財政評審、工程審計結論違反法律規定或合同約定的除外；

7.根據現有證據和法律規定，足以認定爭議事項的其他情形。

二、鑒定的提出與啟動

1.鑒定的提出。（1）當事人申請鑒定應當在舉證期限屆滿前或者在人民法院指定的期限內提出書面申請。申請書中應當載明需要鑒定的事項及需要通過鑒定意見證明的事實。（2）當事人逾期提出鑒定申請,申請鑒定的事項對案件基本事實的認定有重大影響的，可予準許，但應當依法予以訓誡、罰款。（3）申請鑒定的事項，與爭議事實沒有關聯，或者不涉及案件基本事實的認定，或者對訟爭事項的裁量沒有意義，缺乏鑒定必要性的，鑒定申請不予準許。

2.鑒定的啟動。工程鑒定一般應經過開庭審理，爭議事實和鑒定事項范圍明確后進行。對于訴前調解的案件，在符合一定條件的情況下，也可以在訴前進行鑒定。

三、訴前鑒定

對于訴前調解的案件，如果雙方當事人均有調解意愿，且對合同履行、計價方式、質量標準等基本事實和鑒定事項、鑒定材料等爭議不大的案件，可以在訴前調解階段委托進行工程鑒定，及時解決爭議，節約司法資源。

1.鑒定的啟動。訴前鑒定一般應由雙方當事人共同申請，或者一方當事人申請、另一方當事人出具愿意配合鑒定的書面意見。

2.鑒定爭議材料的處理。訴前鑒定中，當事人對部分鑒定依據、鑒定材料存在爭議的，鑒定人可以在征求當事人意見并書面記錄后，將爭議內容分別鑒定并在鑒定意見中單列，供雙方當事人訴前調解時參考，或者在后續訴訟中作為證據舉證使用。

3.鑒定意見的效力。鑒定機構在訴前調解階段作出的鑒定意見，屬于民事訴訟證據。當事人無法達成調解且對該鑒定意見有異議的，可在后續訴訟中提出異議并進行證據質證。必要時，可以申請鑒定人出庭作證以及申請專家輔助人出庭發表專業意見。

四、訴訟中鑒定

1.鑒定的提出。鑒定一般以當事人申請為原則，對確有鑒定必要，而當事人未申請鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明申請鑒定的必要性，并告知申請鑒定的具體事項、提出申請的期限、墊付費用負擔以及不申請鑒定的法律后果。如果當事人經釋明后仍不申請鑒定的，可依據證據規則判令其承擔舉證不能的法律后果。

2.鑒定范圍的確定。根據當事人的鑒定申請，結合爭議事實確定鑒定事項和范圍，能夠進行部分鑒定的，不進行全部鑒定。但當事人提出工程質量鑒定確有必要的，應當釋明一并就工程修復方案和修復費用提出鑒定申請，并盡可能對工程質量鑒定相關問題一并處理。

五、法官的職權和任務

鑒定中的以下事項，應由合議庭或承辦法官審查確定：1.鑒定材料的質證與審查。用于鑒定的證據材料，必須經質證審查后方可向鑒定機構移交，作為鑒定依據。承辦法官（合議庭）應當要求鑒定機構向當事人出具鑒定資料準備詳單，并指定雙方當事人提交證據材料的期限，盡可能一次性提交、質證、移送。鑒定過程中需要補充鑒定資料的，承辦法官（合議庭）應當要求當事人在指定期限內提交，并組織進行質證、認定，及時移送鑒定機構。

2.鑒定依據的確定。提交給鑒定機構并用作鑒定依據的合同，應當由承辦法官（合議庭）作出認定。鑒定機構應根據合同中約定的計價依據、計價方法、質量標準等進行鑒定。雙方當事人對合同依據存在爭議且在委托鑒定時確實難以查清作出認定的，可交由鑒定機構按照不同合同條款約定分別作出鑒定意見，供裁判時判斷使用。

3.鑒定進程的推動。承辦法官（合議庭）應當在鑒定前，要求鑒定機構就鑒定方法、鑒定流程、鑒定期限出具方案。必要時，應及時與鑒定機構進行溝通調整。鑒定中，承辦法官（合議庭）應當督促鑒定機構加快鑒定節奏，在鑒定期限內完成鑒定工作。鑒定機構未能在指定期限內完成的，承辦法官（合議庭）應當要求鑒定機構說明理由并向人民法院司法技術管理部門反饋，按照委托鑒定規則處理。鑒定中需要進行現場勘驗的，承辦法官（合議庭）應當及時會同鑒定機構組織當事人和鑒定人員進行現場勘驗。　　

六、鑒定意見的審核和采信

1.鑒定資質的審查。根據《工程造價咨詢企業管理辦法》（2020年2月19日修正）規定，甲級工程造價咨詢企業可以從事各類建設工程項目的工程造價咨詢業務，乙級工程造價咨詢企業可以從事2億元（2020年2月19日前為5000萬元）以下各類建設工程項目的工程造價咨詢業務。

建設工程鑒定機構屬于行業主管，不屬于司法部管理的司法鑒定機構范圍。當事人主張建設工程鑒定機構未列入司法部司法鑒定機構名錄，不具備鑒定資格的，不予支持。根據《注冊造價工程師管理辦法》（2020年2月19日修正）規定，只有一級注冊造價工程師的執業范圍包括建設工程仲裁、訴訟中的造價鑒定，二級注冊造價工程師不具有工程造價鑒定的執業資格。

審判實踐中，也有將建設工程價格認證意見、資產評估意見等混淆為工程造價鑒定意見，將鑒定人員的技術職稱證書混同為注冊造價師證書的情況，需認真審查，予以甄別。

2.鑒定初稿的異議審查。鑒定意見初稿出具后，承辦法官（或法院鑒定管理機構）應當及時向各方當事人送達，確保當事人能夠充分提出異議并交由鑒定機構復核、修正、回復。

當事人對鑒定意見初稿提出異議后，承辦法官應當要求鑒定人及時復核，做出明確書面回復，并確定是否需要對鑒定意見初稿進行修正。對于爭議點較多的鑒定意見，應督促當事人盡可能一次提出異議、交鑒定人充分復核回復，縮小當事人爭議范圍。

當事人對鑒定意見提出的異議，應從以下方面進行引導和規范：（1）當事人對鑒定意見有異議的，應當在指定答復期間內提出質證意見。未提供質證意見的，視為對鑒定意見無異議。（2）當事人提出異議的，應當采用書面方式。異議內容應當具體、明確,并說明理由，附交相關證據。涉及工程量計算的，應說明計算方法、依據。（3）鑒定人對當事人提出的異議書面答復作相應解釋、說明或者補充后，當事人仍提出異議的，可以申請人民法院通知鑒定人出庭作證。

3.鑒定人出庭。當事人對鑒定意見有異議或者合議庭認為鑒定人有必要出庭的，應當通知鑒定人出庭。鑒定人出庭作證時，當事人可以申請一至兩名專家輔助人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見，該意見視為當事人陳述。合議庭要結合鑒定人出庭作證意見和雙方當事人的質證意見，對鑒定意見進行實質性審查，正確處理當事人異議，保障當事人的程序權利和實體權利。

4.鑒定意見的審查處理。在案件審理中，鑒定意見是否可以采信，以及哪些鑒定項目可以作為認定案件事實的依據，應當根據當事人的質證意見、鑒定機構回復說明及鑒定人出庭作證情況逐一作出認定，并在裁判文書中對當事人提出的異議和鑒定意見是否采信逐一作出實質性的分析論證，而不能直接依據鑒定意見簡單裁判、以鑒代審。

七、具體情形下的鑒定意見審查

1.工程變更（含增減）情形下工程造價的鑒定。對于工程變更（含增減）項目的工程價款，合同或者簽證單中有約定的，按照約定進行鑒定；合同中沒有約定，采用工程量清單綜合單價的，按工程量清單報價中相同項目或可套用項目的價格計算，清單中無相同項目或可套用項目的，按照合同簽訂時工程所在地建設行政主管部門發布的計價辦法或計價標準計價，并按計價清單體現的讓利率折算；采用可調價合同按實結算的，按照合同履行期間工程所在地建設行政主管部門發布的計價標準進行鑒定。

合同約定工程價款按照固定總價（固定單價）結算，合同履行過程中發生重大變更導致難以區分合同內工程量與變更部分工程量的，可以對建設工程全部造價進行鑒定，但鑒定結論應當計入固定總價（固定單價）體現的讓利率。

2.未完工程情形下固定價合同的工程造價鑒定。在約定采用固定價結算而工程又沒有完工的情況下，存在兩種不同的鑒定及計算方式：一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費核定工程價款；二是通過鑒定確定已完工程的工程造價占全部工程造價的比例，再乘以合同約定的固定總價得出已完工程的工程價款。

一般情況下，應當盡量按照合同約定處理，即在固定總價可以計算得出的情形下，通過鑒定確定已完工程與全部工程的比例，再乘以固定總價得出已完工程價款。

3.合同解除后其他人繼續施工情況下工程量的鑒定。合同解除后，承包人退出工程施工而由其他承包人繼續施工的，應當在委托鑒定時依據雙方工程交接記錄向鑒定人明確承包人的實際施工范圍；沒有交接記錄或依據交接記錄不足以作出認定的，應當通過其他施工資料及組織雙方當事人勘驗工地現場固定交接界面的方式，確定承包人的實際施工范圍。必要時，應當責令發包人提交其與后續承包人所簽訂的施工合同、進場開工資料和施工資料等確定承包人的實際施工范圍；采用上述方法仍不能確定的，可以根據雙方未能辦理交接及工程未完工的原因等因素，通過分配舉證責任確定承包人的實際施工范圍。

4.工程質量鑒定中有關事項的審查和確定。發包人主張工程質量不合格或不符合合同約定而申請工程質量鑒定的，應當要求發包人明確其鑒定目的，說明是為證明工程質量不合格而抗辯不支付工程價款，還是為證明工程質量不符合約定而反訴主張修復費用或抗辯減少工程價款，并根據情況確定鑒定事項。

如果發包人主張為證明工程質量不合格而抗辯不支付工程價款，應當要求鑒定機構對建設工程的地基基礎、主體結構是否符合國家強制性質量標準以及整體安全性進行鑒定，并作出工程質量是否合格的明確意見。

如果發包人主張為證明工程質量不符合約定而反訴主張修復費用或抗辯減少工程價款的，應當對工程質量、修復方案、修復費用一并進行鑒定。

5.工期鑒定的事項范圍。工期是否延誤，以及延誤時間、違約責任認定等，均屬于人民法院職權范圍，不應交由鑒定機構直接鑒定。因發包人設計變更等情形無法確定是否影響工期以及具體影響時間的，合議庭可交由鑒定機構作出鑒定意見，輔助合議庭審查處理。

6.停窩工損失鑒定的事項范圍。停窩工時間及責任屬于當事人舉證證明和人民法院審查認定的事項范圍，鑒定機構僅依據合議庭認定停窩工時間及相應的人員、機械情況下，對損失數額進行鑒定。當事人申請鑒定機構對窩工損失進行鑒定，合議庭應先根據當事人的舉證確定停窩工責任以及導致工程停窩工的期間。無法確定的，應根據證據規則裁判。

河南高院民二庭關于審理建設工程領域買賣、租賃合同糾紛案件若干疑難問題解答（2022）

一、審理建設工程領域買賣、租賃合同糾紛案件應當把握的裁判原則

1、實踐中，建筑設備的出租方或建筑材料的出賣方起訴請求發包人或建筑企業承擔付款責任，在認定責任主體時，應當遵循什么裁判原則？

答：這類案件的審理應當遵循合同相對性原則。根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百六十五條第二款的規定，依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。建筑企業的項目經理、實際施工人或項目部其他人員等行為人簽訂買賣、租賃合同，相對人請求建筑企業、發包人承擔責任的，應當嚴格遵循合同相對性原則，審查行為人的行為性質,依法確定合同主體、責任主體及責任承擔方式；不能僅以買賣的建筑材料、租賃的建筑設備被用于建設項目為由，即判決建筑企業、發包人承擔責任；也不能隨意突破合同相對性，不審查合同簽訂主體，而徑行判令實際使用方承擔責任。

2、能否僅以行為人與建筑企業存在掛靠關系為由，直接依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第五十四條關于確定共同訴訟當事人的規定，判決建筑企業對行為人簽訂的買賣、租賃合同承擔連帶責任？

答：不能。《民訴法解釋》第五十四條規定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”該條系掛靠關系中如何確定共同訴訟當事人的程序性規定，并非判斷掛靠關系當事人之間如何承擔民事責任的實體法律規定。《民法典》第五百一十八條第二款規定，連帶責任或連帶債務，由法律規定或者當事人約定。相對人以行為人與建筑企業存在借用資質（掛靠）關系為由，要求行為人和建筑企業對貨款、租賃費支付承擔責任的，應依據相關實體法律規定確定責任承擔問題，不能僅依據《民訴法解釋》第五十四條的程序性規定，認定建筑企業應當承擔款項支付責任。

3、在審理建設工程領域買賣、租賃合同糾紛案件中，判斷項目經理等行為人實施的行為是否對建筑企業發生效力時，應堅持什么樣的裁判思路？

答：要按照依法界定職務行為，準確認定表見代理，嚴厲打擊虛假訴訟的審理思路。應從以下三個層次進行審查：一是審查該行為是否有建筑企業的明確授權，判斷是否屬于法律規定的委托代理行為；二是判斷行為人與建筑企業之間是否存在勞動關系，行為人實施的行為是否在職責范圍內、是否屬于職務行為（職務代理行為）；三是在不能認定構成委托代理或職務行為的情況下，進一步審查判斷行為人的行為是否構成表見代理。構成委托代理、職務行為或表見代理的，相應的法律后果依法應當由建筑企業承擔。

另外，在審理此類案件過程中，也要注意對相關合同和交易關系的真實性進行審查，防止部分當事人之間惡意串通，虛構債務，損害建筑企業的合法權益。

二、關于訴訟主體的確定

4、行為人以建筑企業名義簽訂合同，但建筑企業否認其簽訂并履行合同，或者行為人雖以個人名義簽訂合同但有證據證明代表建筑企業，但建筑設備的出租方、建筑材料的出賣方只將建筑企業或行為人列為被告，這種情況下是否需要追加另一方主體參加訴訟？

答：行為人以建筑企業名義簽訂合同或者雖以個人名義簽訂合同但有證據證明其代表建筑企業，相對人只起訴建筑企業或行為人的，為查明買賣、租賃等事實，法院可以向當事人釋明，申請追加另一方主體為當事人參加訴訟，或依職權進行追加。

三、關于個人行為的認定

5、行為人以自己的名義與相對方簽訂租賃或買賣合同，應如何認定該行為性質和責任主體，應否判令建筑企業承擔責任？

答：不應判令建筑企業承擔責任。根據《民法典》第一百六十二條的規定，代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。委托代理、職務代理、表見代理均適用于行為人以建筑企業的名義與相對方簽訂合同的情形，如果行為人以自己名義與相對人簽訂合同，一般應認定為行為人的個人行為，應由行為人承擔責任，判令建筑企業承擔責任明顯違背合同相對性原則。

此外，有一些合同中，雖然合同文本首部記載的簽訂主體為建筑企業或項目部，但尾部只有行為人個人簽名而未加蓋建筑企業或項目部印章，也沒有其他證據證明行為人代表建筑企業的，也應認定為行為人的個人行為。

6、實際施工人以自己名義簽訂合同，但在合同履行過程中，建筑企業支付了部分款項，相對人以此為由主張建筑企業承擔責任，建筑企業抗辯僅是代付款項，對于建筑企業付款行為的性質應如何認定？

答：對這類案件，法院應當向相對人釋明，要求其明確請求建筑企業承擔責任的請求權基礎(比如債的加入)，相對人應當就上述法律行為已經與建筑企業達成合意承擔舉證責任。在查明上述事實的基礎上，依照《民法典》第五百二十三條、第五百五十二條規定確定付款行為的性質、責任主體和責任承擔方式。

四、關于職務行為的認定

7、與建筑企業存在借用資質關系的實際施工人對外通常也有項目經理、工地負責人等身份表象，建筑設備的出租方、建筑材料的出賣方通常會主張行為人系建筑企業的工作人員，根據職務代理的法律規定請求建筑企業承擔責任，那么在哪些情況下，可以認定行為人的行為構成職務行為？

答：根據《民法典》第一百七十條的規定，執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。

認定項目經理、工地負責人等行為人的行為屬于職務行為通常應具備身份要素、名義要素、權限要素三個方面的要件。身份要素，指項目經理等行為人與建筑企業存在勞動關系，系建筑企業的工作人員。判斷行為人是否系建筑企業的工作人員，應當從行為人與建筑企業是否存在勞動關系，建筑企業是否向行為人發放工資、繳納社會保險費用，以及采取何種管理模式等方面進行綜合判斷。權限要素，是指項目經理等行為人的行為在建筑企業的授權范圍之內，即有權實施購買或租賃必備的辦公用具、原材料、機器設備等行為。名義要素，是指項目經理等行為人是以建筑企業或項目部的名義對外簽訂合同，而不是以自己的名義簽訂合同。

如果項目經理等行為人實施的行為滿足上述三個要件，即行為人系建筑企業的工作人員，且在職權范圍內以建筑企業名義對外簽訂買賣、租賃合同，則構成職務代理，相對人有權要求建筑企業承擔合同責任。如果行為人與建筑企業之間存在借用資質、分包、轉包等關系，以建筑企業名義簽訂合同，相對人以行為人簽訂合同時持有建筑企業的授權委托書、任命書等，主張行為人的行為構成職務代理的，因行為人與建筑企業之間實質系借用資質、分包等關系，行為人并非建筑企業的工作人員，不構成職務代理，這種情況下，應考慮是否構成表見代理。

五、關于表見代理的認定

8、行為人的行為構成表見代理，應具備哪些條件？

答：表見代理的判斷是這類案件裁判標準不統一表現最突出的領域。行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后，仍然以建筑企業名義對外簽訂買賣、租賃合同，相對人請求該建筑企業承擔責任的，應根據《民法典》第一百七十二條規定認定行為人的行為是否構成表見代理。相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編司法解釋》）第二十八條第一款規定：同時符合下列條件的，人民法院可以認定為《民法典》第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：（一）存在代理權的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。據此分析，認定是否構成表見代理，應依法審查行為人的無權代理行為客觀上是否具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。

需強調的是，表見代理的適用前提是行為人不具備代理權（即自始無代理權、超越代理權及代理權終止三種情形），有證據證明行為人具備代理權的，則不適用表見代理。此外，因不同的相對人在主觀認知和客觀感知存在差異，故個案審理中認定表見代理應當根據不同案件的具體事實進行。

9、認定存在代理權的外觀的主要考量因素有哪些？

答：在建設工程領域買賣、租賃合同案件中，應當結合行為人的身份、權限、行為模式、交易慣例等因素，綜合判斷行為人是否具有代理權的表象。以下情形可以作為綜合判斷行為人具有代理權的表象因素：（1）行為人持有建筑企業出具的授權委托書、任命書等文件；（2）合同書加蓋了建筑企業或分公司、項目部的印章；（3）項目部對外公示的銘示牌、張貼的項目部成員名單等方式明確行為人為項目部經理或負責人；（4）行為人與相對人在建筑企業項目部辦公場所簽訂合同；（5）雖未簽訂書面合同，但建筑企業知道或應當知道該民事行為而未作反對表示的，或者從事該民事行為屬于項目部權限范圍，項目部知道或應當知道而未作反對表示的；（6）行為人的行為客觀上形成具有代理權表象的其他情形。

10、如何判斷相對人是善意且無過失的？

答：在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，可以考量下列因素：合同的締結時間、簽訂主體、合同是否加蓋印章及印章真偽、標的物的用途、交付方式與地點、建筑企業是否參與合同履行等。有以下情形之一的，一般不認定相對人為善意且無過失：（1）簽訂的合同損害建筑企業的利益；（2）相對人明知行為人與建筑企業之間是借用資質、非法轉包、違法分包關系，仍然與其簽訂合同；（3）交易金額與實際需求、規模等明顯不相稱；（4）合同所涉建筑材料、建筑設備等并未實際向工程項目提供。

11、表見代理的舉證責任如何分配？

答：根據《民法典總則編司法解釋》第二十八條第二款的規定，因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就無權代理存在代理權的外觀承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合相對人不知道行為人行為時沒有代理權且無過失的條件承擔舉證責任。也即，行為人要對代理行為存在諸如行為人簽訂合同時持有建筑企業的授權委托書、任命書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象，承擔舉證責任；建筑企業要對行為人并不是善意且無過失地相信行為人具有代理權承擔舉證責任。

六、關于蓋章行為的法律效力及責任認定

12、行為人與建筑企業存在借用資質、分包、轉包等關系，合同書上加蓋有建筑企業項目部印章，相對人請求建筑企業承擔責任，建筑企業抗辯合同上的印章是實際施工人偽造、私刻的，其不應承擔責任，對此問題該如何處理？

答：可以參照《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）第41條關于蓋章行為的法律效力的規定，審查行為人簽約蓋章之時是否有代理權，或是否構成表見代理，來確定合同效力和責任主體。建筑企業僅以行為人加蓋的印章系偽造、私刻或與其使用、備案印章不一致，否定合同效力，主張不承擔責任的，依據不充分。

13、行為人冒用建筑企業名義購買建材或租賃設備的，該如何確定責任主體？

答：雖然行為人以建筑企業或項目部名義與相對人簽訂合同，甚至合同書上還加蓋了建筑企業或項目部印章，但是，如果建筑企業舉證證明與行為人不存在借用資質、分包、轉包等關系，或所涉工程項目與建筑企業無關，相對人亦沒有證據證明取得建筑企業授權或建筑企業有履行合同行為的，對相對人要求建筑企業承擔責任的訴訟請求，不予支持。

14、合同上加蓋技術專用章、資料專用章等具有特定用途的印章，是否構成具有代理權的外觀？

答：如果相對人接受行為人使用技術專用章、資料專用章等有特定用途的印章簽訂合同，且沒有證據證明行為人取得建筑企業的授權，應視為相對人未盡到合理的注意義務；相對人持加蓋此類印章的合同要求建筑企業承擔責任，但無其他證據證明建筑企業有履行合同行為的，一般不能認定構成表見代理。

七、關于項目部作為擔保人的問題

15、行為人與建筑企業存在借用資質、分包、轉包等關系，行為人以自己的名義簽訂合同，合同書擔保人處加蓋了建筑企業項目部印章，在這種情況下，擔保合同是否成立，建筑企業應否承擔責任？

答：依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十一條、第十七條規定，在該類案件中，相對人請求建筑企業承擔擔保責任，因項目部不具備對外提供擔保的資格，相對人存在明顯過錯，對其主張一般不予支持；如果相對人能夠舉證證明建筑企業管理中存在明顯過錯的，可以根據過錯程度，對債務人不能清償的部分承擔補充賠償責任。

八、關于虛假訴訟的防范

16、行為人與相對人惡意串通，虛構債權債務，或者將另一工程的債權債務轉移到建筑企業承包的工程，侵害建筑企業利益的，應該如何防范和處理？

答：應著重審查債權的真實性。在相對人僅以行為人出具或者加蓋項目部印章的欠條、結算單等憑證向建筑企業主張貨款、租賃費的情況下，應對欠款憑證的來源、債權數額的依據、合同履行情況等基礎合同關系進行審查，防止侵害建筑企業利益的虛假訴訟發生。

河南省高級人民法院建設工程案件審判工作座談會綜述（節選）（2022）

議題一：有關建設工程施工合同效力及合同條款適用的相關問題

關于非必須招標工程進行招標的合同效力的問題。與會人員認為，《中華人民共和國招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”該條規定并未區分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，故凡是在中華人民共和國領域內發生的招標投標活動均應適用該規定。建設工程即使不屬于必須進行招投標的工程范圍，但當事人已經進行招投標并簽訂中標合同的，仍然要受《中華人民共和國招標投標法》的規制，應按照上述規定對合同效力進行審查。如存在先定后招、明招暗定以及背離招投標文件實質內容簽訂施工合同等違法情形的，應當認定施工合同無效。

關于建設工程設計變更等原因另行訂立協議的效力問題。根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”但是，《中華人民共和國民法典》第五百三十三條規定，“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”由于建設工程設計變更等原因引起的工程量、工程價款等發生的變化，屬于在施工過程中發生的招投標時難以預見的變化，

應當允許雙方當事人補充協商。當事人只要不是為了故意規避招投標法律，就設計變更而另行訂立的協議不屬于背離中標合同的實質性內容再行訂立的協議。

關于無效施工合同中的質量標準、付款時間、逾期付款違約金以及質量保證金返還期限等約定如何適用問題。與會人員認為，施工合同無效，合同中約定的質量標準、付款時間、逾期付款違約金或者逾期付款利息以及質量保證金返還期限等內容亦應無效。但根據《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規定“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條規定“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”在施工合同無效的情況下，合同中關于工程價款、付款時間、質量標準、建設工期等內容仍可以參照適用。如果當事人主張按照合同約定支付逾期付款違約金或者逾期付款利息的，應向其釋明主張合同無效后的逾期付款損失賠償，并可以參照合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息等內容，結合雙方過錯程度確定逾期付款損失的大小。

建設工程質量保證金具有擔保性質，建設工程施工合同無效后并不免除承包人的工程質量缺陷責任，故施工合同中約定的質量保證金返還期限可以參照適用。

議題二：工程轉包、違法分包、借用資質中的相關問題

關于發包人的責任承擔問題。與會人員認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條所規定的發包人僅指建設工程項目的所有權人，也是工程價款的最終支付主體，即工程建設單位、開發企業，不能將工程承包人或者工程轉包分包中的轉包人、違法分包人擴大認定為發包人。并且，可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任的實際施工人僅限于轉包和違法分包兩種關系，不包括借用資質及多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人。即多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人不能突破合同相對性原則請求發包人承擔責任。根據該司法解釋規定，發包人對實際施工人承擔責任的前提是，發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額且已屆清償期，且僅在該欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，該欠付責任不包括工程價款利息、損失、違約金等。并且，在發包人與轉包人或者違法分包人尚不符合結算條件或正就工程結算進行訴訟等情形，以及根據現有證據無法判定發包人欠付工程價款具體數額的情況下，不應

判決發包人對實際施工人承擔欠付責任。對于發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔的責任，可以理解為工程價款支付責任，不能認定為連帶責任、共同責任或者補充責任。在執行過程中，只要不超過發包人欠付總承包人工程價款的范圍，可以直接執行發包人，不用考慮發包人和其他被執行人之間的執行順位和比例問題。關于借用資質、轉包、違法分包的區分及責任承擔問題。與會人員認為，實踐中，借用資質的實際施工人經常以工程轉包的面目出現，對兩者的區分主要是看實際施工人有沒有參與前期的磋商、投標和合同訂立。借用資質的實際施工人一般都會參與前期工程投標、施工合同的磋商和訂立等。而工程轉包中的實際施工人一般不參與前期工程投標、施工合同的磋商和訂立等，往往是由承包單位承接到工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人。《中華人民共和國民法典》第一百七十八條第三款規定，“連帶責任，由法律規定或者當事人約定。”現行法律并未規定，出借資質單位、轉包人、違法分包人須對其出借資質、轉包、違法分包行為承擔連帶責任。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定，可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任的實際施工人不包括多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人。多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人也不能依據該司法解釋規定向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人主張工程價款。根據合同相對性原則，實際施工人只能向其上一手轉包人、違法分包人主張權利。

實踐中，還會出現實際施工人的債權人要求出借資質單位、轉包人、違法分包人承擔責任的情形，但實際施工人的債權人與出借資質單位、轉包人、違法分包人并無合同關系。因此，實際施工人的債權人以出借資質單位、轉包人、違法分包人存在出借資質、轉包、違法分包等情形為依據要求向其承擔連帶責任或者補充責任、共同責任的，沒有法律依據。

關于實際施工人借用資質施工中的權利救濟問題。與會人員認為，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系，借用資質的實際施工人可以請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

借用資質的實際施工人明知其與出借資質的企業是借用資質關系，此時雙方之間不存在真實的發承包關系，實際施工人向出借資質的企業主張工程價款不予支持。但如果合同約定或實際履行過程中發包人將工程價款支付到出借資質的企業賬戶，出借資質的企業截留工程價款不予支付的，實際施工人可向出借資質的企業主張被截留部分的工程價款。如果出借資質的企業沒有截留工程價款的，不應向實際施工人承擔責任。如果出借資質的企業起訴發包人，則符合合同相對性原則，出借資質的企業以自己的名義索要工程價款不需要取得實際施工人的授權。如果實際施工人不同意出借資質的企業單獨起訴發包人主張工程價款，可以要求參加訴訟，人民法院應當追加實際施工人為有獨立請求權的第三人。經審理查明涉案工程確由實際施工人完成，且實際施工人與發包人已形成事實上建設工程施工合同關系的，應當判決發包人直接向實際施工人支付工程價款，不宜再以合 同相對性為由判決發包人向出借資質的企業支付工程價款。

議題三：工程價款認定的相關問題

關于轉包或違法分包工程價款沒有約定或約定不明的問題。與會人員認為，《中華人民共和國民法典》第五百一十條、第五百一十一條規定“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。”“依據前條規定仍不能確定價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。”在實際施工人與轉包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程價款計價標準無法查明的情況下，可按照上述工程價款漏洞填補規則處理。同時，在工程轉包或違法分包的情況下，轉包人或違法分包人向實際施工人支付的工程價款，一般不會超出其從發包人處應得的工程價款。因此，從交易習慣角度考慮，在沒有約定或約定不明的情況下，實際施工人與轉包人或違法分包人的計價標準可以參照發包人與承包人合同約定的標準，同時應防止價格倒掛。

關于當事人對工程造價項目費用約定的問題。與會人員認為，工程定額標準中的規費、措施費、社保費、稅金均屬于工程價款的組價項目，如果當事人約定按照定額標準結算工程價款，則上述費用均屬于當事人應得的工程價款，無需考慮實際施工人是自然人或者是有資質的施工企業。當然，工程定額標準僅是提供給當事人確定工程價款的推薦性、參考性標準。當事人在確定工程價款時，可以約定其中的個別組價費用項目不計取，如約定社保費、安全文明施工費等不計取，規費按照某一年度標準計取等。該類約定屬于當事人對工程價款的約定，也可以視為承包人對發包人的讓利，對雙方當事人具有約束力。因此，當事人對屬于工 程價款組成部分的費用是否計取以及計取標準進行的約定，屬于當事人意思自治的范圍，原則上應予以尊重。

關于默示結算條款規定的適用問題。與會人員認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規定“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。”從文義解釋看，工程價款結算中的默示條款，不僅包括發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復的默示行為，還必須包括默示行為的法律后果，即發包人在約定期限內逾期不結算的，視為認可竣工結算文件的明確意思表示。雙方當事人沒有約定默示行為后果的，即沒有明確約定“視為認可承包人提交的結算文件的”，發包人逾期不予答復的僅構成違約，不能適用該解釋規定。需要說明的是，最高人民法院也專門就此出臺答復意見，該解釋規定的默示條款不包括住建部示范合同文本中在“通用條款”部分的約定。

議題四：有關工程質量責任和保修責任承擔的問題

關于工程質量維修費用的處理問題。與會人員認為，發包人承認拖欠承包人工程價款，但以建設工程存在質量問題產生維修費用為由扣除相關維修費用，實質上是主張減少支付工程價款，并未超過承包人的訴訟請求范圍，屬于同一法律關系，不應要求發包人就此問題提出反訴。發包人在工程保修期內已通知承包人維修而承包人拒絕修復的，發包人可以依據支出維修費用的有效證據主張減少支付工程價款，在承包人主張工程價款的案件中一并處理。

關于發包人擅自使用建設工程的相關問題。與會人員認為，首先，未經竣工驗收或驗收不合格的建設工程，不得交付使用。該規定屬于《民法典》《建筑法》的強制性規定，與人民群眾生命、財產安全息息相關。即使存在相關部門要求發包人使用、開業經營需要使用等情形，未經竣工驗收即使用建設工程，均屬于擅自使用，工程質量責任風險隨之轉移給發包人。其次，發包人僅對其擅自使用部分的建設工程，不能再以工程質量不符合約定為由主張權利，而對于發包人未使用部分的建設工程，仍可以主張相應權利。其三，如果存在質量問題的是地基基礎工程和主體結構工程，承包人應當在建設工程的合理使用壽命內承擔民事責任，不受工程是否竣工驗收及發包人是否擅自使用的影響。其四，發包人擅自使用后在保修期內產生的質量問題，承包人仍應承擔保修義務。

關于工程質保金的返回期限問題。與會人員認為，建設工程質量缺陷責任期與保修期，是兩個有關聯但并不相同的概念。缺陷責任期，是指承包人按照合同約定承擔工程質量缺陷修復義務、發包人保留工程質量保證金的期限。在責任期結束后，承包人可依法依約請求退還質保金。缺陷責任期的時間一般不超過 2 年。而保修期是指承包人對自己所完成工程的保修期限，超過保修期，承包人無義務實施保修。《建設工程質量管理條例》規定，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為 5 年；供熱與供冷系統， 為 2 個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為 2 年。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十七條規定，“有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者 法律規定履行工程保修義務。”因此，工程質保金的返還是以工程缺陷責任期屆滿為支付條件，并不以工程保修期限屆滿為支付條件。故在當事人對工程質保金返還期限沒有約定或約定不明的，可按照該條規定第一款第二、三項處理，無需考慮工程保修期限。當然，如果當事人約定質保期滿退還質保金的，應當按照約定時間返還。

議題五：工程施工中的表見代理、工程價款優先受償權、發票等方面問題

關于建設工程施工合同糾紛中的表見代理認定問題。與會人員認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十八條規定，“同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：（一）存在代理權的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。根據上述規定，因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就行為人無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任。”因此，審慎適用表見代理制度，在審查是否構成表見代理時，不僅要嚴格審查代 理人的無權代理行為在客觀上是否形成具有代理權的表象，而且要審查相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。要避免僅審查行為人在客觀上是否具有代理權的表象，而忽視審查主張構成表見代理的合同相對人是否善意且無過失。

實踐中，對于合同中加蓋的承包單位項目部印章的效力，也要堅持“認人不認章”原則，著重審查參與訂立合同或者加蓋印章的人員是否有承包單位的相應授權，在合同上加蓋項目部印章是否屬于承包單位的真實意思表示等，并根據代表或代理的相關規則來確定合同的效力，不能簡單根據加蓋項目部印章的情況認定為承包單位的行為。如果簽約人員或者加蓋印章的人員為承包單位有代表權或代理權的人員，則對承包單位具有約束力；如果簽約人員或者加蓋項目部印章的人員無承包單位代表權或代理權，則審查是否構成表見代表或表見代理。

要特別注意，加蓋項目部印章僅是表見代理的外觀特征之一，并不是認定構成表見代理的充分條件。除要嚴格審查是否形成具有代理權的充足表象，還要符合相對人主觀上“善意且無過失”的構成要件，不能僅以加蓋有項目部印章就認定構成表見代理。

關于享有建設工程價款優先受償權的主體問題。與會人員認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”實際施工人不屬于《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定的與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，不享有建設工程價款優先受償權。

關于工程價款發票的有關問題。與會人員認為，雖然施工合同中約定承包人先開具發票、發包人后付款，發包人可以據此主張先履行抗辯，不承擔開具發票前的因未支付工程價款而產生的違約責任。但發包人支付工程價款是主要合同義務，在訴訟階段再以此為由抗辯不支付工程價款缺乏正當性。人民法院應向發包人釋明提出由承包人開具發票的訴訟請求，在案件中一并處理。若經釋明，發包人仍不請求承包人開具發票而堅持抗辯不支付工程價款的，不予支持。但因實際施工人不能開具發票給發包人造成損失的，應當向發包人釋明提出請求損失賠償的訴訟請求，在案件中一并處理。

河南省高級人民法院關于強化建筑領域糾紛案件實質性化解的工作指引（2021）

為認真貫徹習近平法治思想，切實把優化營商環境融入司法辦案的全過程，進一步提升建筑領域糾紛案件的審判質效，最大限度減少延宕審限，最大限度保護施工方合法利益，將“我為群眾辦實事”實踐活動落到實處，經河南省高級人民法院民四庭法官會議研究，形成本指引。

一、積極落實先行判決制度

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規定：“人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。”

建設工程案件的事實認定相對復雜，相當一部分案件還存在本訴反訴交織、啟動鑒定等情形，造成審理期限較長；同時由于當事人對抗性強以及部分當事人刻意拖延訴訟等因素，一審服判息訴率相對較低，上訴率、申請再審率、發改提指率相對較高的“三高一低”情形比較突出，施工人追要工程款權益難以盡快實現。為及時保護施工人的合法權益，各級法院應當積極落實《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規定，對于各方無異議以及其他符合先行判決條件的，應及時先行判決；必須發回重審的，也要慎用全案發回。應當及時回應施工人的合法訴求，維護下游農民工的合法權益，防止損失因訴訟拖延而擴大。

二、嚴格規范司法鑒定行為

司法鑒定是影響建設工程糾紛案件審限的重要因素，必須加以嚴格管理和規范。

嚴格審查鑒定條件。對于結算方式約定明確，現有證據足以認定待證事實的，不應啟動司法鑒定，避免以鑒定代替約定；對于必須通過司法鑒定才能查清案件事實的，應當在一審程序中積極行使釋明權，不能不進行鑒定而簡單裁判。

合理確定鑒定范圍。對當事人無爭議或事實清楚的部分以及無法鑒定的部分應當先行確認，將鑒定內容盡量限縮在雙方爭議最小范圍后再委托鑒定，避免人為增加鑒定成本，延宕鑒定時長。

堅決防止以鑒代審。積極行使司法審查權，對于鑒定材料關聯性、合法性進行審查，對鑒定報告組織質證認證，防止出現明顯不符合常理甚至相互矛盾的鑒定結論，防止出現司法不作為、變相讓渡司法權的情況。

有效壓縮鑒定周期。對當事人提交鑒材時間和鑒定機構的鑒定期限做出明確要求，防止鑒定拖延；需要鑒定的應在一審程序啟動，盡量減少二審啟動鑒定或因一審未鑒定導致事實不清發回重審，避免再審程序啟動鑒定。

三、嚴厲懲戒虛假惡意訴訟

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，加大對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴行為的整治力度。

規制懲戒拖延訴訟。強化規則指引，倡導誠信訴訟和理性訴訟。在明顯無正當理由和事實依據的情況下，對于當事人和訴訟代理人在訴訟中濫用管轄權異議、申請啟動鑒定、中止訴訟、延期舉證、延期開庭，虛假調解、不請求改判單純請求發回重審等惡意拖延訴訟行為，應嚴格把握審查標準，依照關于妨礙民事訴訟的相關規定，根據不同情形予以訓誡、罰款或司法拘留。

防范打擊虛假訴訟。在審判中著力提高防范和甄別意識，精準識別試圖通過惡意串通、虛構事實、隱瞞偽造證據等方式，使法院作出錯誤裁判，侵害國家利益、公共利益及他人合法權益，擾亂司法秩序的行為。對冒用“實際施工人”身份、虛假結算、惡意確認工程價款優先受償權等多發高發問題，要加大證據審查力度，拓寬依職權調查范圍。認定涉嫌虛假訴訟的，依法予以訓誡、罰款、拘留；涉嫌犯罪的，堅決依法移送犯罪線索；涉嫌虛假鑒定、審計、評估的，除訓誡、罰款外，立即從人民法院委托鑒定專業機構名錄中除名，同時向司法行政部門或行業協會發出司法建議。

四、著力推進典型案例發布

典型案例對于樹立正確裁判導向、引導合理訴求、預防惡意訴訟、建立社會誠信具有重要的作用。省法院和中級法院建立生效裁判典型案例發布制度，對于符合以下條件的案件，予以定期發布：

（一）當事人對抗性強、矛盾突出，案情復雜，裁判效果好，當事人未提出上訴的一審案件以及未申請再審、抗訴的二審案件；

（二）群訴群訪情緒激烈，社會不穩定風險高，裁判結果案結事了，政治效果、法律效果、社會效果統一的案件；

（三）主動落實先行判決、有效防止訴訟拖延、嚴懲虛假惡意訴訟，及時保護施工人及農民工合法權益的案件；

（四）有利于在全省統一裁判尺度，樹立正確裁判導向，引導行業內合理訴求的示范性案件；

（五）利用多元化糾紛解決機制，以調解、和解等方式化解糾紛，社會效果良好的案件；

（六）符合社會主義核心價值觀的其他案件。

五、大力構建多元解紛機制

整合社會資源和力量，參與矛盾糾紛化解，構建多元化糾紛解決機制。

強化法律職業共同體建設。專業化審判與專業律師代理是司法專業化的一體兩面。各級法院要主動加強與同層級司法行政管理部門、律師協會的對接，搭建定期會商、共同培訓、業務研討等多種方式的專業化建設平臺，積極推進法律職業共同體。在易發生爭議的專業化問題上最大程度彌合分歧，達成共識，促進裁判尺度的統一；建立和諧法官律師關系，在化解糾紛中形成合力，減少矛盾和對抗，促進案結事了。

加強糾紛溯源治理。認真落實習近平總書記“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”的要求，建立與政府主管部門和建筑業、房地產行業協會的長效溝通協商機制，下好“先手棋”，對行業發展、企業訴求、風險態勢主動了解掌握，形成源頭預防、前端化解、訴中咨詢、專家調解、終端解紛的合力。

河南省高院關于實際施工人相關問題的會議紀要（2020）

為統一建設工程施工合同糾紛中實際施工人認定、責任承擔及相關訴訟程序的法律適用，根據《中華人民共和國民法典》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（二）》等規定，結合我省審判工作實際，經河南省高級人民法院民四庭員額法官會議討論通過，形成如下解答意見，供全省法院審理此類案件時參考。

一、實際施工人的內涵是什么？

答：實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人，具體包括違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的承包人（掛靠承包人）以及多次轉（分）包的承包人。

二、實際施工人認定應把握什么原則？

答：認定實際施工人，應從以下五個方面綜合審查：一是審查是否參與合同簽訂，如是否直接以被掛靠人名義與發包人簽訂合同，是否是轉包、違法分包合同簽約主體；二是審查是否存在組織工程管理、購買材料、租賃機具、支付水電費等實際施工行為；三是審查是否享有施工支配權，如對項目部人財物的獨立支配權，對工程結算、工程款是否直接支付給第三人（材料供應商、機具出租人、農民工等）的決定權等；四是審查是否存在投資或收款行為；五是審查與轉包人、違法分包人或出借資質的建筑施工企業之間是否存在勞動關系。

三、審判實踐中哪些情形不能認定為實際施工人？

答：以下兩種情況不能認定為實際施工人：1.與轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工不能認定為實際施工人。2.建筑行業俗稱的包工頭（施工隊、施工班組）是否是實際施工人要區分情況：如包工頭既向轉包人、違法分包人承擔施工合同義務，又負責招工，對招來的農民工承擔支付工資義務，應認定為實際施工人。如包工頭只負責招工和管理，與農民工都直接從轉承包人、違法分承包人處領取工資或由包工頭代領、代發工資，就不應認定為實際施工人。

四、借用資質的實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程款能否得到支持？

答：借用資質的實際施工人明知其與出借資質的施工企業是借用資質（掛靠）關系且常簽有掛靠或內部承包協議，雙方之間不存在發、承包關系，實際施工人向出借資質的施工企業主張工程款應不予支持。但如果因合同約定或實際履行過程中發包人將工程款支付到出借資質的施工企業賬戶，出借資質施工企業截留工程款不予支付的，實際施工人可向出借資質的施工企業主張被截留部分的工程款。

五、被掛靠企業（承包人）是否可以起訴發包人要求支付工程款？

答：無論是被掛靠企業起訴發包人還是實際施工人以被掛靠企業名義起訴發包人，均符合合同相對性原則，均不違反程序法的規定。但如果實際施工人不同意被掛靠企業單獨起訴發包人主張工程款，要求參加訴訟，人民法院應當追加實際施工人為有獨立請求權第三人，一體解決糾紛。實際施工人和被掛靠企業同時參加訴訟的，經審理查明涉案工程確由實際施工人施工或實際施工人與發包人已形成事實上建設工程施工合同關系的，應當判決發包人直接向實際施工人支付工程款，不宜再以合同相對性為由判決發包人向被掛靠企業支付工程款，以免損害實際施工人合法權益。

六、工程多次轉包或違法分包的，實際施工人能否向所有轉（分）包人主張工程款？

答：在工程多次轉包或違法分包的情況下，實際施工人向所有轉（分）包人主張工程款的，審判實踐中應嚴格適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規定，一般情況下不能支持其主張，僅在實際施工人構成表見代理的情況下除外。具體應把握以下幾點：

1.嚴守合同相對性。合同僅對合同當事人產生拘束力，不能約束合同之外的人。實際施工人只能向與其有合同關系的當事人主張權利，除非法律有特別規定。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第一款的規定旨在重申嚴守合同相對性原則。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條將轉包人、違法分包人的訴訟地位由《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條“本案當事人”明確為“本案第三人”，以及增加第二十五條代位權訴訟的規定，表明了最高法院堅持合同相對性，倡導實際施工人代位權訴訟的態度。

2.不應對《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條隨意擴大解釋。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款僅規定實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張工程款，并未規定其可以向轉（分）包人主張工程款。在審判實踐中，依據《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條規定判決與實際施工人沒有合同關系的轉（分）包人承擔支付工程款責任，隨意擴大了該條第二款的適用范圍，應當予以糾正。

3.防止對實際施工人的過度保護。實際施工人是非法承包人，對于施工合同無效具有過錯。如果允許實際施工人不僅對發包人還對所有轉（分）包人都可以主張權利，則是對非法承包人的過度保護，使其獲得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制轉包、違法分包和借用資質等擾亂建筑市場的行為。

4.貫徹訴訟經濟原則。轉包和違法分包涉及多重合同法律關系，實踐中因轉（分）包人工程利益基本實現等原因，導致當事人缺席情況嚴重，不僅造成查清多層轉包或違法分包中層層欠付的事實極為困難，而且造成審理周期普遍較長，加之實際施工人舉證難，導致此類案件審判效率低下，反而不利于實際施工人權利的保護。

七、發包人、承包人的身份是否可以相互轉換？

答：實踐中層層轉包、違法分包的情形較為常見，一些判決將施工合同的承包人因轉包或違法分包而隨意擴大解釋為發包人，從而適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款規定，判令承包人在欠付工程款范圍內承擔責任，不僅不符合發包人的法律規定造成邏輯混亂，而且導致合同相對性原則形同虛設。

八、發包人在欠付工程款范圍內承擔何種責任？

答：《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款、《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條均規定發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《民法典》第一百七十八條第三款規定：連帶責任，由法律規定或者當事人約定。因此，在法律沒有規定和當事人約定的情況下，不應將發包人的責任認定為連帶責任或者共同責任。對于發包人責任的表述應按照上述兩個司法解釋條款的表述為宜。審判實踐中對于構成表見代理的轉包人、違法分包人責任的認定也應比照處理。

九、《保障農民工工資支付條例》是否對合同相對性原則再次進行了突破，對建設工程施工合同糾紛案件審理有什么影響？

答：國務院《保障農民工工資支付條例》（以下簡稱《條例》）于2020年5月1日起施行，該《條例》規定了建設單位對拖欠農民工工資的先行墊付和清償責任、施工總承包單位對拖欠農民工工資的（先行）清償責任及施工單位因出借資質拖欠農民工工資的清償責任。對此應把握以下幾點：1.農民工是為用工單位提供勞動的農村居民，農民工工資是農民工為用工單位提供勞動后應得的勞動報酬，該《條例》和《建設工程施工合同司法解釋》創設實際施工人制度的初衷和目的具有一致性。2.實際施工人與農民工是兩個法律概念，《建設工程施工合同司法解釋》是通過對實際施工人的特殊保護間接保護農民工合法權益，《條例》則是直接保護農民工合法權益。3.建設工程領域的農民工工資糾紛嚴格意義上屬于農民工追索勞動報酬的勞務合同糾紛，不屬于建設工程合同糾紛。因此，該《條例》的施行對于建設工程施工合同糾紛案件的審理沒有實質性影響，也不是對合同相對性原則的再次突破，認為依據該《條例》不僅發包人要在欠付工程款范圍內承擔責任，（總）承包人、施工單位均要承擔清償責任的觀點不正確。

十、如何認定建設工程施工合同中的表見代理？

答：準確認定建設工程施工合同中的表見代理應把握以下幾點：

1.根據《民法典》第一百七十二條的規定，審理建設工程施工合同糾紛案件，應著重審查主張構成表見代理的合同相對人的舉證責任是否完成，即不僅要嚴格審查代理人的無權代理行為在客觀上是否形成具有代理權的表象，而且要審查相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。審判實踐中主張構成表見代理的合同相對人常是包工頭，應當了解建設工程領域中存在借用資質、轉包、違法分包亂象，應當負有更高的注意和審查義務。因此，審判實踐中要避免僅審查客觀上是否形成表見代理的表象，而忽視審查主張構成表見代理的合同相對人是否善意且無過失。

2.在（總）承包人沒有授權借用資質人、轉承包人和違法分承包人代表其對外締約的情況下，“項目經理”或者“工程項目部”的行為構成無權代理；合同相對方主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任。項目經理是受施工企業委托對工程項目全面負責的項目管理者，在簽訂合同時應獲得授權或任命。審判實踐中，要著重審查合同相對人舉證的項目經理任命是否在簽訂合同時就已經取得，而非訴訟前或訴訟中取得，從而判斷是否形成表見代理。工程項目部是不需要登記的臨時機構，其印章不需要在公安機關備案，只能在工程項目內部使用，用于圖紙會審、申請付款、工程簽證、移送施工資料等環節，不能對外簽訂合同。在證明表見代理的證據中，以“項目經理”或“工程項目部”名義對外簽訂合同并非構成表見代理的排他性證據。根據《民法典》第一百七十二條規定，合同相對人還應舉證證明其有理由相信“項目經理”或者“工程項目部”有代理（總）承包人對外締約的權利，即證明自己善意無過失。3.“項目經理”的行為與職務代理。《民法典》第一百七十條規定，執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。職務代理的代理人是被代理人的工作人員，具有穩定、持續的勞動法律關系和內部隸屬關系，就其職權范圍內事項實施的法律行為，無須法人或者非法人組織的特別授權。“項目經理”多是實際施工人，通常存在借用資質或轉包關系，與承包人之間不存在勞動合同關系和隸屬關系，享有人、財、物支配權，獨自享有工程款利益。

審判實踐中，一旦查明“項目經理”就是實際施工人，再簡單依據通常意義上項目經理的概念認定“項目經理”的行為構成職務行為，不僅與事實不符，而且會導致概念混亂。